La necesidad de una legislación cooperativa adecuada: aspectos mercantiles, tributarios y de Derecho comunitario


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1 CIRIEC-España, Revista de Economía Pública, Social y Cooperativa, nº 81, Agosto 2014, pp La necesidad de una legislación cooperativa adecuada: aspectos mercantiles, tributarios y de Derecho comunitario Manuel Paniagua Zurera Julio Jiménez Escobar Universidad Loyola Andalucía CIRIEC-España, revista de economía pública, social y cooperativa ISSN edición impresa: ISSN edición online: CIRIEC-España

2 La necesidad de una legislación cooperativa adecuada: aspectos mercantiles, tributarios y de Derecho comunitario Manuel Paniagua Zurera y Julio Jiménez Escobar RESUMEN España es uno de los pocos Estados miembros de la Unión Europea donde las sociedades cooperativas han sido recibidas expresamente en la Constitución como acreedoras de un mandato de fomento o promoción pública (art CE). La presente investigación intenta demostrar que, en nuestro sistema jurídico, ha existido más política cooperativa que Derecho cooperativo o fomento cooperativo. El principal lastre de nuestra legislación cooperativa, histórica y vigente, es su acusada politización. Lo que se ha agudizado en nuestro Estado Autonómico. El fomento público de la cooperación, como intuyó nuestro legislador constituyente, pasa en primer lugar por una legislación adecuada, en una doble perspectiva. Primero, en la técnica legislativa, lo que demanda la redimensión del actual mosaico legislativo en materia cooperativa. Segundo, en el contenido del Derecho aplicable a las sociedades cooperativas (jurídico-privado y tributario, principalmente), pues debemos retomar la conciencia de que cualquier configuración legal no da origen a una sociedad cooperativa. El tipo social cooperativo tiene unos principios asentados internacionalmente y admitidos por la Unión Europea. Si falta una auténtica sociedad cooperativa, no tienen sentido ni la legislación cooperativa (estatal o autonómica, adecuada o no), ni el fomento de las empresas cooperativas con mayores o menores beneficios fiscales. Además, junto a ello se constata que la aplicación del régimen de ayudas de Estado a las empresas cooperativas en la Unión Europea incurre en ciertas contradicciones y un escaso respeto a la libertad de empresa rectamente entendida. PALABRAS CLAVE: Principios y valores cooperativos, Constitución española, legislación cooperativa adecuada, beneficios fiscales, ayudas de Estado. CLAVES ECONLIT: H250, H390, K200, K210, K340, P130. Cómo citar este artículo: PANIAGUA ZURERA, M. & JIMÉNEZ ESCOBAR, J. (2014): La necesidad de una legislación cooperativa adecuada: aspectos mercantiles, tributarios y de Derecho comunitario, CIRIEC-España, Revista de Economía Pública, Social y Cooperativa, 81, Correspondencia: Manuel Paniagua Zurera, profesor titular de Derecho Mercantil; Julio Jiménez Escobar, profesor titular de Derecho Financiero y Tributario. Universidad Loyola Andalucía. s de contacto: FECHA DE ENTRADA: 24/04/2012 FECHA DE ACEPTACIÓN: 29/05/2014

3 62 PANIAGUA ZURERA, MANUEL Y JIMÉNEZ ESCOBAR, JULIO La nécessité d une législation appropriée pour les coopératives : perspective commerciale, fiscale et de droit communautaire RÉSUMÉ : L Espagne est l un des rares pays membres de l Union européenne dont la Constitution reconnaît les coopératives en tant qu organisations chargées du développement ou de la promotion en matière publique (art CE). Le but de ce travail est de montrer qu au sein de notre système juridique, une plus grande importance a été accordée à la politique coopérative par rapport au droit des coopératives ou à la promotion de cellesci. La politisation constitue le principal fardeau de la législation actuelle en vigueur sur les coopératives, et il s agit d un phénomène qui s est accentué au sein notre Communauté autonomique. Comme l avait perçu notre législateur, l encouragement du secteur public en faveur de la coopération doit passer par une législation appropriée, dans une perspective double. En premier lieu, dans la perspective de la technique législative, ce qui impliquerait une reconstruction de la mosaïque législative actuelle en matière de coopération. En second lieu, dans la perspective du contenu de la législation applicable aux sociétés coopératives (principalement juridique, privée et fiscale). Il faut en effet garder à l esprit qu une configuration légale n encourage pas nécessairement l établissement d une société coopérative. Le domaine socio-coopératif dispose de principes établis au niveau international et reconnus par l Union européenne. Sans la présence d une société coopérative solide, ni la législation sur les coopératives (étatique, régionale, appropriée ou non), ni l encouragement au développement des entreprises, petites ou grandes, n ont de sens. De même, on constate que l application du régime d aides de l État à destination des entreprises coopératives dans l Union européenne recèle de contradictions et ne respecte pas la liberté d entreprise à proprement parler. MOTS CLÉ : Principes et valeurs coopératifs. Constitution espagnole. Législation coopérative appropriée. Avantages fiscaux. Aides de l État. The need for appropriate cooperative legislation: commercial, tax and EU law aspects ABSTRACT: Spain is one of the few EU member states to have a Constitution that expressly mentions cooperatives as beneficiaries of a mandate for public encouragement or promotion (article 129.2). This research attempts to demonstrate that there has been more cooperative policy than cooperative law or cooperative promotion in the Spanish legal system. The main handicap in Spain s cooperative legislation, past and present, is its marked politicisation. This has worsened since regional autonomy. The first requirement for public encouragement of cooperation, as the constitutional legislators sensed, is appropriate legislation, in two ways. Firstly, from the technical point of view, the present mosaic of cooperative laws needs to be resized. Secondly, in terms of the content of the law that is applicable to cooperatives (mainly private law and tax law), we need to regain an awareness that not every legal form can give rise to a cooperative. The cooperative form of enterprise obeys principles that are internationally established and recognised by the European Union. If an authentic cooperative is lacking, it makes no sense to have cooperative laws (national or regional, whether appropriate or otherwise) or to promote cooperatives by giving them greater or lesser tax advantages. At the same time, however, it can also be observed that the application of the state aid system to cooperative enterprises in the European Union falls into certain contradictions and has little respect for the freedom to conduct business, in its rightful sense. KEY WORDS: Cooperative values and principles, Spanish Constitution, cooperative legislation, tax advantages, state aid.

4 LA NECESIDAD DE UNA LEGISLACIÓN COOPERATIVA ADECUADA: ASPECTOS MERCANTILES, TRIBUTARIOS Y DE DERECHO COMUNITARIO (pp ) La Constitución española y la legislación cooperativa: la libertad de empresa, el fomento público y la dispersión legislativa La promoción pública de las sociedades cooperativas Los fundamentos del mandato constitucional de promoción pública El Reino de España es uno de los pocos Estados de la Unión Europea, junto a Italia (art. 45), Grecia (art. 12) y Portugal (art. 85), donde las sociedades cooperativas han sido recibidas en forma expresa en sus textos constitucionales. Además, en el caso del Estado español, como acreedoras de un mandato de promoción pública. El art de la Constitución española de 27 de diciembre de 1978 (en adelante CE) establece que, Los poderes públicos promoverán eficazmente las diversas formas de participación en la empresa y fomentarán, mediante una legislación adecuada, las sociedades cooperativas. También establecerán los medios que faciliten el acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de producción (Vicent Chuliá, 1981: ; y, Paniagua Zurera, 1997: ). La promulgación de una legislación adecuada, presidida por el mandato de fomento de las cooperativas, es un reconocimiento de la situación de precariedad legislativa y, con posterioridad, de inseguridad jurídica, en la que estaban sumidas las sociedades cooperativas durante la dictadura franquista. Para el Poder Constituyente la emanación de esta legislación adecuada es, por un lado, una necesidad urgente dado el desfase y, especialmente, la inaplicación de la legislación de y, por otro, es una cierta deuda histórica hacia las sociedades cooperativas y el movimiento cooperativo, después de la dilatada vigencia de la anticooperativa Ley de 1942 y sus desarrollos reglamentarios. Más allá de este propósito de compensación o reequilibrio normativo, el mandato de fomento ex art CE está unido a los restantes preceptos constitucionales que dan contenido al Estado social, como modalidad de la forma de Estado democrático (art. 1.1 CE) y, en especial, a la cláusula general en pro de la igualdad real y efectiva contenida en el art. 9.2 CE 2. El fomento de las sociedades cooperativas engarza con el objetivo o fin político de promocionar a colectivos sociales en situación de debilidad, inferioridad o subordinación personal, social o económica. 1.- Esta investigación se enmarca dentro del Proyecto de Investigación de Excelencia de la Junta de Andalucía La protección de los consumidores como ariete de la reforma de la empresa, las reglas de competencia y la cultura empresarial (SEJ-P ), cuyo investigador principal es el Prof. Dr. Javier Pagador López. Y, en el marco del Proyecto del Ministerio de Ciencia e Innovación Veinticinco años de Derecho de los consumidores: análisis legal y propuestas de modernización (DER ), cuyo investigador principal es el Prof. Dr. Luis María Miranda Serrano. 2.- España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político (art 1.1 CE); y, Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social (art. 9.2 CE).

5 64 PANIAGUA ZURERA, MANUEL Y JIMÉNEZ ESCOBAR, JULIO La eficacia y el alcance del mandato de promoción pública pro cooperación De entrada, el art CE tiene una extraña ubicación en la topografía constitucional: en el Título VII (Economía y Hacienda) de la CE (arts. 128 a 136), cuando la mayor parte de los principios rectores de la política social y económica figuran en el Capítulo III del Título Primero de la CE (De los derechos y deberes fundamentales) (arts. 39 a 52) 3. No obstante, desde los primeros comentarios a nuestra Norma Fundamental existe consenso en que el art CE es un principio rector de la política social y económica que resulta insertado en el Título VII, pese a las enmiendas para su trasvase al citado capítulo tercero (p. ej., Cazorla Prieto, 1985: 1906; idem, 2001: y 2196; Prados De Reyes y Vida Soria, 1985: 78-79; Paniagua Zurera, 1997: , idem, 2005: 49-52; Pastor Sempere, 2000: ). La razón de que se optase por su localización en el heterogéneo capítulo sobre la economía y la hacienda pública radica en el fuerte o mayoritario contenido económico que preside el mandato de fomento hacia las sociedades cooperativas y, hoy, por extensión, a las restantes empresas y entidades de la economía social, como sucede con la promoción pública de la participación obrera en las empresas y el acceso de los trabajadores a la titularidad de empresas (p. ej., las sociedades laborales). El art CE es, atendiendo a su sustancia o contenido normativo 4 un desubicado en la Norma fundamental principio rector de la política social y económica 5. En consecuencia, su garantía constitucional resulta del art CE: el fomento cooperativo debe informar todo nuestro ordenamiento jurídico, y debe ser respetado y protegido en las decisiones de los Ejecutivos, de nuestras Administraciones públicas y de nuestro Poder judicial (FJ 30, STC 77/ 1985, de 27 de junio). El Tribunal Constitucional ha admitido el juicio de constitucionalidad por vulneración del art CE en aquellos supuestos en los que se evidencie un trato normativo desigual manifiestamente infundado o arbitrario que provoque un efecto desincentivador de la cooperación (FJ 2, STC 155/1999, de 6 de mayo). Además, en algunos supuestos el Alto Tribunal ha legitimado un matizado trato de favor hacia las sociedades cooperativas al amparo del art CE (ad ex., FJ 6, STC 103/1989, de 8 de junio). El contenido programático e informador ex art CE no colma la potencialidad normativa de este principio rector de la política social y económica. Nos encontramos, asimismo, con un principio general del Derecho de carácter legal constitucionalizado,ydesarrollado legalmente, con el valor normativo inherente a esta calificación jurídica (arts. 1.6, 3.1 y 4.1 Código civil). La operatividad y utilidad de este principio general del Derecho de carácter legal es especialmente acusada en las tareas de calificación, interpretación, integración y aplicación de las normas jurídicas. 3.- En el debate constitucional la enmienda núm. 77 en el Senado presentada por el Grupo Progresistas y Socialistas Independientes, propuso la ubicación del contenido del art CE en el Capítulo III del Título Primero de la Constitución, con la argumentación de que se considera que el núm. 2 de este artículo no guarda relación con la actividad económica de los entes públicos, que es el objeto del Título VII y que encaja mejor en el Capítulo III del Título I, que establece los principios rectores de la política económica (Paniagua Zurera, 1997: 162). 4.- Y no al simple dato formal de que no figura en el Capítulo III del Título Primero CE (arg. art CE). 5.- La doctrina que afirma que no estamos en lo sustancial ante un principio rector de nuestra política social y económica (en una interpretación histórica, lógica y sistemática), debe acudir a la vía indirecta de admitir que es un mandato de fomento imperativo y con aplicación directa. El resultado práctico final coincide en buena medida. No así la potencialidad normativa de su reconocimiento como principio rector ex Constitutione.

6 LA NECESIDAD DE UNA LEGISLACIÓN COOPERATIVA ADECUADA: ASPECTOS MERCANTILES, TRIBUTARIOS Y DE DERECHO COMUNITARIO (pp ) 65 La derogada Ley estatal 3/1987, general de cooperativas, establecía que, De conformidad con el mandato contenido en el artículo de la Constitución española, el Estado reconoce como tarea de interés público la promoción, estímulo y desarrollo de las sociedades cooperativas y de sus estructuras de integración económica y representativa, cuya libertad y autonomía garantiza. La vigente Ley estatal 27/1999, de 16 de julio, de cooperativas (LCoop) dispone, en su Título II dedicado a la acción de la Administración general del Estado, bajo la rúbrica de Fomento del cooperativismo, que Se reconoce como tarea de interés general, a través de esta Ley y de sus normas de aplicación, la promoción, estímulo y desarrollo de las sociedades cooperativas y de sus estructuras de integración económica y representativa (art ) (Paniagua Zurera, 2005-a: y ). Este mandado de fomento ha sido generalizado por la Ley 5/2011, de 29 de marzo, de Economía Social (LES), a todas las empresas y entidades de la economía social: Se reconoce como tarea de interés general, la promoción, estímulo y desarrollo de las entidades de la economía social y de sus organizaciones representativas (art. 8.1). Aunque la LES no ha introducido pese a su demanda durante la tramitación parlamentaria- medidas concretas de fomento, que quedan diferidas (rectius: olvidadas) en el tiempo (Paniagua Zurera, 2011: ) Las sociedades cooperativas y la libertad de empresa en nuestra economía social de mercado A este mandato de fomento público hay que adicionar un prius conceptual y material (o de contenido), que suele pasar desapercibido en los comentarios a la Constitución (que reiteran, con cierta monotonía, la mera inconcreción del imperativo constitucional analizado) 6. La sociedad cooperativa es una forma singular de organización de la iniciativa económica privada o libertad de empresa. La libertad de empresa (y el pluralismo empresarial ex Constitutione) en nuestra economía social de mercado es reconocida, tutelada y funcionalizada por el art. 38 CE 7, al que alcanza la protección dispensada por el art CE 8. Es oportuno destacar, frente a algunas ideas que identifican la empresa con la empresa capitalista tradicional, que el derecho a la libertad de empresa se extiende a toda actividad económica de titularidad no pública. Sin que el ánimo de lucro se exija para la aplicación de este derecho (Aragón, 1996: 172; o, Paniagua Zurera, 2011: ). Como hemos argumentado, la sociedad cooperativa 6.- En estos comentarios abundan las opiniones que enfatizan, por un lado, el carácter programático del art CE y la ausencia, por otro, de un concreto contenido exigible a los poderes públicos. Cuando, en nuestra opinión, no es así (en igual sentido, Alguacil Marí, 2011:10-15). 7.- Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación. 8.- La libertad de empresa vincula a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, puede regularse la libertad de empresa. Su ejercicio resulta tutelado por el recurso de inconstitucionalidad contra las leyes y disposiciones normativas con rango de ley (Aragón, 1996).

7 66 PANIAGUA ZURERA, MANUEL Y JIMÉNEZ ESCOBAR, JULIO y, por extensión, las empresas de la economía social, resultan afectadas por el alcance protector del citado art CE. En nuestra Constitución económica las fórmulas de participación en la empresa y en el mercado ex art CE son admitidas y valoradas positivamente y, además, conforman el sistema normativo que vertebra nuestra Constitución económica (Paniagua Zurera, 1997: 163). En consecuencia, las sociedades cooperativas están amparadas, en la titularidad y en el ejercicio de la libertad de empresa, por el contenido tuitivo y por el contenido esencial ex art. 38 CE. Toda interpretación que dé cobertura a límites o prohibiciones legales (o prácticas administrativas) hacia la cooperación que no estén justificadas de manera objetiva y sean de aplicación general a todos los empresarios, supone ir en contra de la propia Constitución (Paniagua Zurera, 2011: 153). Como podemos advertir se abre paso un segundo fundamento de legitimación constitucional de interdicción de las normas legales o las decisiones administrativas que penalicen, discriminen, desnaturalicen o instrumentalicen a las sociedades cooperativas. El primero está constituido, como principio rector de la política social y económica pro cooperación, por el Estado social y la cláusula constitucional a favor de la igualdad real (arts. 1.1, 9.2 y CE). El segundo tiene engarce, incluso, en un Estado liberal: la libertad de empresa o la libertad de iniciativa económica privada (art. 38 CE). La relación entre la libertad de empresa y el fomento público de las sociedades cooperativas (y, demás empresarios de la economía social) no sólo aporta elementos de apoyo y nutrientes mutuos, sino que también genera o, potencialmente, puede hacerlo zonas de conflicto o colisión. Pensemos en una legislación tributaria para las sociedades cooperativas que las colocasen en una situación de ventaja en el mercado y, en paralelo, en una situación de desventaja a las empresas capitalistas tradicionales, de manera que la competencia económica en los mercados resultase falseada o reducida. Ante una situación de este tipo el legislador debe buscar, como se ha evidenciado respecto a la regulación del régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos (Jiménez Escobar, 2006a), un adecuado equilibrio entre, de un lado, la promoción hacia los más necesitados inherente al Estado social y, de otro, la competencia económica en los mercados que forma parte del contenido esencial de la libertad de empresa 9. Máxime cuando los problemas no sólo surgen en nuestro Derecho interno, pues las medidas de promoción pública tienen que respetar, como han recordado la Comisión Europea 10 y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) 11, la normativa comunitaria y nacional sobre defensa de la competencia libre y leal, especialmente la referida al control de las ayudas públicas a las empresas, aspectos que analizaremos más adelante. 9.- Sobre el alcance de los beneficios fiscales a las entidades sin fines lucrativos puede consultarse Jiménez Escobar, 2006b y 2006c Comunicación sobre fomento de las cooperativas en Europa, COM (2004) 18 al final, de 23 de febrero de 2004; y, la Decisión de la Comisión Europea de 15 de diciembre de 2009, relativa a las medidas de apoyo al sector agrícola aplicadas por España tras la subida del coste del combustible (DOUE L 235, de 4 de septiembre de 2010) Sentencia (Sala Primera) de 8 de septiembre de 2011, asuntos acumulados C-78/08 a C-80/08, Ministero dell Economia e delle Fianze y Agenzia delle Entrate c. Paint Graphos, Adige Carni y M. Franchetto.

8 LA NECESIDAD DE UNA LEGISLACIÓN COOPERATIVA ADECUADA: ASPECTOS MERCANTILES, TRIBUTARIOS Y DE DERECHO COMUNITARIO (pp ) La distribución de competencias normativas sobre cooperativas entre el Estado y las Comunidades Autónomas Relato de un despropósito político-ejecutivo, constitucional y legislativo El reparto de competencias normativas sobre cooperativas entre el Estado y las Comunidades Autónomas ha resultado especialmente laberíntico, politizado y desafortunado. El Pleno del Tribunal Constitucional tuvo que pronunciarse, temprana y, en nuestra opinión, con poco acierto, sobre el alcance de las competencias normativas estatales y autonómicas sobre sociedades cooperativas, con ocasión del recurso de inconstitucionalidad (núm. 201/1982) promovido por el Estado contra la Ley vasca 1/1982, de 11 de febrero, de cooperativas. Esta decisión tuvo lugar en la breve STC 72/1983, de 29 de julio, que apenas cuenta con seis páginas a una cara de fundamentos jurídicos. El Alto Tribunal, ante la timidez del recurso planteado por el Estado (que sólo impugnó los arts. 3, 8.1 y d. f. 1ª de la ley recurrida) y el poco conocimiento de la institución, admitió y admite, pues no hay cambio de doctrina que las Comunidades Autónomas con competencia exclusiva sobre cooperativas (todas, al día de hoy) pueden establecer el completo régimen jurídico-público cooperativo (p. ej., los registros administrativos, las infracciones y las sanciones administrativas o la normativa de fomento) y, lo que en nuestra opinión no es acertado, el entero régimen jurídico-privado cooperativo (v. gr., la constitución, el régimen de los socios, los órganos sociales, el régimen económico, las modificaciones estatutarias y estructurales o la disolución, liquidación y extinción) de las sociedades cooperativas para su respectivo territorio. El tiempo ha demostrado las numerosas disfunciones, que desarrollamos a lo largo de este trabajo, que se han generado por esta desafortunada política legislativa. Por motivos ajenos a la promoción cooperativa o a una legislación cooperativa adecuada, de esta desacertada solución se han librado las cooperativas de crédito y las de seguros, al amparo del art ª CE que atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre las bases de la ordenación de crédito, banca y seguros (v. SSTC 155/1993, de 6 de mayo y 86/1989, de 11 de mayo). El legislador ordinario ha desarrollado el art CE con la promulgación del desmenuzado régimen sustantivo o jurídico-privado de la sociedad cooperativa que comentaremos seguidamente. Y lo ha completado, y nos interesa destacarlo, con la aprobación de la Ley 20/1990, de 19 de diciembre, de Régimen Fiscal de las Cooperativas (LRFC) 12, y las correspondientes Normas y Leyes forales en el País Vasco y Navarra. La Exposición de motivos LRFC aduce, como justificación de la legislación fiscal de fomento, que las sociedades cooperativas han sido siempre objeto de especial atención por el legislador, quien, consciente de sus características especiales como entes asociativos y de su función social, les ha reconocido, desde antiguo, determinados beneficios fiscales, tradición que, en definitiva, es armónica 12.- En la Unión Europea nuestra LRFC es la que dispensa un mejor trato tributario a las sociedades cooperativas, por lo que ha sido calificada como un caso singular dentro de la fiscalidad de cooperativas en el marco de la U. E. (Juliá Igual y Server Izquierdo, 1996: 67-68).

9 68 PANIAGUA ZURERA, MANUEL Y JIMÉNEZ ESCOBAR, JULIO con el mandato a los poderes públicos, contenido en el apartado 2 del artículo 129 de la Constitución de fomentar, mediante una legislación adecuada, las sociedades cooperativas. Más adelante argumenta, ampliando la ratio legis, que es necesario atender en especial a la modernización y desarrollo de sectores económicos como la agricultura, la ganadería y la pesca y de equiparar el nivel de vida de todos los españoles, así como garantizar el equilibrio entre la especialidad fiscal y el mantenimiento de las condiciones de competencia en el mercado. Si volvemos al régimen jurídico-privado del tipo social cooperativo, España tiene, para sorpresa y maravilla mundial, una ley estatal y dieciséis! leyes autonómicas. De momento sólo falta por emanar su propia ley de cooperativas la Comunidad Autónoma de Canarias. Este panorama legal es, y en ello coincide toda la doctrina mercantil, un auténtico despropósito legislativo (Vicent Chuliá, 2010: 914). La jurisprudencia constitucional y los mercadeos competenciales han dejado desprotegido, en materia cooperativa, al interés general de la Nación. Pues, ni la conformidad con la legislación mercantil presente en los Estatutos de Autonomía (Paniagua Zurera, 2005a: 53-54), ni el contenido de otros títulos competenciales estatales (ad ex., art ª, 6ª, 7ª, 8ª o 13ª CE), han servido para poner coto o un mínimo de mesura legislativa- a la floración legislativo-cooperativa de nuestras Autonomías. De esta forma se han producido evidentes y crecientes fenómenos legislativos extremos e, indeseados para el interés general de la Nación- de forum shopping y de pujas o apuestas normativas a la baja, que ofertan normativas cada vez más permisivas y menos cooperativas (p. ej., la última en la Ley andaluza 14/2011, de 23 de diciembre). A lo que se suman regulaciones seudocooperativas ajenas a la cooperación y, hemos de recordarlo, a las competencias normativas autonómicas (v. gr., las cooperativas mixtas en la LCoop y su imitación por leyes autonómicas y la Ley 8/2006, de 23 de diciembre, de sociedades cooperativas especiales de Extremadura) (Martínez Segovia, 2007). En el sustrato y razón de estas disfuncionalidades legislativas están nuestras Autonomías (coadyuvadas por la inacción e inhibición del Estado) que tratan de atraer hacia su territorio y su ley al mayor número de empresas cooperativas y, al tiempo, intentan disuadir a las sociedades cooperativas que actúan principalmente en su territorio para que no se trasladen en busca de un régimen legal más permisivo. La tendencia de política legislativa que se atisba es la generalización del régimen cooperativo más permisivo, esto es, una deriva economicista radical que acerca el modelo de empresa cooperativa al de la empresa capitalista tradicional. Entre las últimas leyes autonómicas promulgadas 13, ha ahondado sobremanera en esta tendencia la tercera ley andaluza: la Ley 14/2011, de 23 de diciembre, de sociedades cooperativas andaluzas que, a decir de su Exposición de motivos, modifica sensiblemente el modelo de empresa regulado para lo que elimina todos los obstáculos a su desarrollo, con respeto a sus valores (Paniagua Zurera, 2013b). Sin confesarlo abiertamente, el legislador andaluz como hizo poco antes el castellano-manchego transita de una concepción social o clasista de la 13.- Siempre hemos de decir la penúltima, pues la volatilidad legislativa (y la sobrerregulación o goldplating) son crecientes. V., p. ej., la reciente Ley murciana 4/2011, de 21 de octubre; la extensa Ley gallega 14/2011, de 16 de diciembre (esta reforma, que ya prevé la promulgación de un texto refundido, parifica la ley gallega con la estatal), y la Ley 6/2013, de 6 de noviembre, de Cooperativas de Cantabria.

10 LA NECESIDAD DE UNA LEGISLACIÓN COOPERATIVA ADECUADA: ASPECTOS MERCANTILES, TRIBUTARIOS Y DE DERECHO COMUNITARIO (pp ) 69 cooperación 14, a la concepción dominante en nuestra legislación cooperativa: el modelo funcional o economicista para el que la finalidad cooperativa es simplemente la promoción de los intereses económicos de los socios actuales (la lógica del beneficio). No obstante, todavía cabe identificar trazas o restos normativos (débiles, en ocasiones, y en trance de erosión, en otras) del modelo cooperativo social o clasista, esto es, una configuración ius cooperativa cercana a los principios cooperativos. Así, tras la reciente fuga de la entera legislación andaluza, estos elementos están presentes en las leyes extremeña (Ley 2/1998, de 2 de julio), balear (Ley 1/2003, de 20 de marzo) y valenciana (Ley 8/2003, de 24 de marzo); y, en forma mucho más atenuada, en las leyes madrileña (Ley 4/1999, de 30 de marzo), navarra (Ley Foral 14/2006, de 11 de diciembre), asturiana (Ley 4/2010, de 20 de junio) y cántabra (Ley 6/2013, de 6 de noviembre). Todas las consecuencias negativas de esta hiperinflación legal revierten, exclusivamente, sobre el sector cooperativo y, por extensión, sobre el espíritu de la economía social, pues los poderes públicos no parecen ver una realidad (unos hechos) que sería inasumible por y para el espíritu capitalista (en esta sede, las sociedades mercantiles de capital, especialmente, las sociedades abiertas). El afanoso multilegislador cooperativo, lo pretenda o no, ha creado barreras u obstáculos legales a la libre competencia en los mercados de las empresas y los empresarios cooperativos. Es un incumplimiento cabal del art CE y del art. 38 CE, y concordantes. Nuestra reiterativa y sobreabundante legislación cooperativa y, ahora, con diversidad de modelos ius cooperativos, no es un simple resultado, como erróneamente pudiera parecer, de la suma de unos errores políticos que los hay y de un despiste de la justicia constitucional que también acontece, como vimos, también es exponente exagerado de la falta de sistema y de arte o maestría legislativa, como ha expuesto el maestro Vicent Chuliá (1995). Es el fruto, en suma, de una experiencia jurídica donde ha fallado el arte legislativo Una ley de armonización como solución más razonable En el pasado debió llegarse al consenso político de que la sociedad cooperativa, la empresa cooperativa y el mercado demandan un mínimo común en el régimen jurídico-privado de la sociedad cooperativa cercano, en las cuestiones de constitución, organización, funcionamiento, relaciones externas, modificaciones estructurales o disolución (no comprometidas por los principios cooperativos), al de los tipos societarios de capital que son los tipos más evolucionados y con mayor perfección técnico-jurídica. Las leyes autonómicas, asumido y respetado ese mínimo común y las consecuencias inherentes al principio constitucional de unidad de mercado, podían innovar y ensayar en materias 14.- Esta concepción ius cooperativa, con origen y vigencia en Francia, Portugal y España y, en menor medida, en Italia- es la más cercana y respetuosa con los orígenes y el contenido axiológico inicial del fenómeno cooperativo y, por supuesto, con los valores y principios cooperativos reformulados por la Alianza Cooperativa Internacional (ACI) en su 31ª Congreso, celebrado en Manchester en 1995 (Ake Böök, 1992; y, Trujillo Díez, 2000). En este modelo social la cooperativa no sólo promueve los intereses económicos de los socios actuales, sino también los intereses de otras personas en situación de necesidad y el interés general de la comunidad donde las cooperativas actúan. En suma, al interés de los socios, se incorporan ab initio la consecución de fines sociales y de interés general.

11 70 PANIAGUA ZURERA, MANUEL Y JIMÉNEZ ESCOBAR, JULIO procedimentales, de control administrativo y, especialmente, en el régimen de fomento. En suma, como es doctrina constitucional consolidada, en todo el régimen jurídico-público de intervención en la actividad económica (Vicent Chuliá, 1981: ; aunque muy crítico en 2002) 15. Para el futuro la doctrina jurídica no cesa de demandar, como pronto debiera hacer en forma sonora el propio movimiento cooperativo, el ejercicio por el Estado de la facultad constitucional de armonizar la legislación cooperativa autonómica, pues así lo exige el interés general (art CE 16 y v. FJ 3 STC 76/1983, de 5 de agosto, que resuelve los recursos previos de inconstitucionalidad contra el texto definitivo del proyecto de Ley Orgánica de Armonización del Proceso Autonómico) (Paniagua Zurera, 1997: , 2005a: y 2011: 172; Vicent Chuliá, 1998: 9-11 y 17, 2002: y 2010: 915; Embid Irujo, 1998: 35; o, Gadea, 2011: 296). Se trataría de una ley de armonización que estableciese los principios necesarios para armonizar las leyes cooperativas autonómicas. La necesidad de esta armonización, apoyada en el interés general, debe ser apreciada por mayoría absoluta en el Congreso y en el Senado (art in fine CE). Antes de que el Gobierno apruebe el Proyecto de ley de armonización, deberá oír a las Comunidades Autónomas (art. 1 Ley 12/1983, 4.10, del proceso autonómico). 2.- La evolución de la legislación cooperativa estatal posconstitucional 2.1. La Ley general de cooperativas de 2 de abril de 1987 El Estado, tras varios proyectos que no cuajaron (uno de junio de 1980 y otro de septiembre de 1985), consigue promulgar la primera ley estatal y, general de cooperativas posterior a la Constitución en abril de 1987 (Paz Canalejo y Vicent Chuliá, 1989, 1990 y 1994). La ley se promulga cuando cuatro Autonomías habían aprobado sus leyes sustantivas y el Tribunal Constitucional había dado su visto bueno a esta anómala situación. La ley estatal retoma y desarrolla la preocupación por los aspectos empresariales de las sociedades cooperativas. En forma paralela el legislador mantiene y mejora la conexión entre la forma y 15.- En este encendido trabajo, fechado en octubre de 2002, el maestro Vicent Chuliá llega a calificar las competencias normativas autonómicas sobre cooperativas y demás entidades de economía social como una conquista histórica a la que no podemos renunciar y, menos aún, desde la periferia ; y afirma que existe una cruzada neocentralista españolista, que se ha desarrollado incluso desde las filas de los profesores de Derecho mercantil, cuyo objetivo es despojar a las Comunidades Autónomas de esta competencia legislativa (2002: 20-25). Lo que sí admite el Prof. Vicent Chuliá es un esfuerzo colectivo de lealtad constitucional para simplificar y racionalizar la legislación cooperativa, mediante una Ley de armonización (2002: 26-29) El Estado podrá dictar leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las Comunidades Autónomas, aun en el caso de materias atribuidas a la competencia de éstas, cuando así lo exija el interés general. Corresponde a las Cortes Generales, por mayoría absoluta de cada Cámara, la apreciación de esta necesidad.

12 LA NECESIDAD DE UNA LEGISLACIÓN COOPERATIVA ADECUADA: ASPECTOS MERCANTILES, TRIBUTARIOS Y DE DERECHO COMUNITARIO (pp ) 71 la persona jurídica titular de la empresa cooperativa (la sociedad cooperativa) y el contenido axiológico de las empresas y sociedades cooperativas (los valores y los principios cooperativos). El legislador estatal acoge el modelo social cooperativo, actualizado o modernizado con elementos organizativos no así los económicos presentes en el modelo economicista o funcional, para lo que imita o se inspira en las soluciones acuñadas para las sociedades de capital abiertas (la anónima) y cerradas (la limitada) La Ley estatal de cooperativas de 16 de julio de 1999 La LCoop está directamente inspirada en la legislación de sociedades cooperativas de crédito (Ley 13/1989, de 26 de mayo y su Reglamento de enero de 1993), las leyes cooperativas autonómicas de la segunda generación (como las, derogadas, Ley catalana de julio de 1991 y Ley valenciana de marzo de 1995) y, sobre todo, en la Ley vasca 4/1993, de 24 de junio. Por su parte, en esta competición normativa cooperativa existente en nuestro ordenamiento, la ley estatal y, no lo olvidemos, sus modificaciones sirven de normas de referencia para las nuevas leyes autonómicas y para las reformas en la legislación cooperativa autonómica (Alonso Espinosa, 2001; García Sánchez, 2001; Morillas y Feliú, 2002; Paniagua Zurera, 2005a). La ley estatal es una ley más influyente que vigente, pues tiene un ámbito de aplicación residual. Sólo están sujetas a la LCoop las cooperativas que no desarrollen principalmente su actividad económica cooperativa en una Autonomía con ley propia (la tienen todas nuestras Comunidades, menos Canarias) o que lo hagan en las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla (v. su art. 2. Ámbito de aplicación). El legislador estatal diseña el régimen económico de la sociedad cooperativa en consonancia con un modelo economicista o funcional, atemperado o no extremo. La ley admite la no contabilización separada de los resultados extracooperativos (art y 4. Ejercicio económico y determinación de resultados), a costa de perder la condición de sociedad cooperativa fiscalmente protegida (d. a. 6ª. Contabilización separada). Ahora bien, aun manteniendo la separación contable entre los resultados cooperativos, los extracooperativos y los extraordinarios (con lo que no se pierden las ventajas fiscales), permite que el 50 por ciento de los resultados extracooperativos y extraordinarios se repartan entre los socios (art. 58. Aplicación de los excedentes). Las pérdidas sociales, con independencia de su origen, pueden imputarse en su totalidad a reservas voluntarias o ser sufragadas con resultados positivos de ejercicios posteriores (art. 59. Imputación de pérdidas). Y se amplía, con gran laxitud, la noción de resultados cooperativos [art letras a) y b)] 17 (Paniagua Zurera, 2005a: y ; e, idem, 2013-c: 659 ss.) Considera resultados cooperativos los ingresos procedentes de inversiones o participaciones financieras en sociedades cooperativas, o en sociedades no cooperativas cuando éstas realicen actividades preparatorias, complementarias o subordinadas a las de la propia cooperativa (art letra a). V. el tratamiento fiscal en el art LRFC.

13 72 PANIAGUA ZURERA, MANUEL Y JIMÉNEZ ESCOBAR, JULIO En una materia de gran trascendencia como es la valoración de los intercambios de bienes y servicios entre la sociedad cooperativa y su base social, el legislador parece abandonar en su tenor literal lo que demanda una interpretación sistemática y teleológica para introducir razonabilidad- unos criterios objetivos y flexibles de valoración de las prestaciones intercambiadas entre la sociedad cooperativa y sus socios (Paniagua Zurera, 2005a: ; e, idem, 2013-c: 673 ss.) 18. En coherencia con los valores y principios cooperativos (el Derecho cooperativo), con la normativa contable (el Derecho contable) y con la legislación sobre competencia libre y leal (el Derecho de la competencia económica), es necesario, de un lado, evitar o, en su caso, detectar y controlar, el abono encubierto a los socios de los resultados positivos del ejercicio (mediante los precios de transacción o de intercambio de los bienes y servicios); y, de otro, impedir la generación artificial de pérdidas sociales y la inaplicación de las normas imperativas (sustantivas, contables y tributarias) sobre la determinación y la aplicación de los resultados del ejercicio económico en la sociedad cooperativa. El resultado final es que el contenido de los principios cooperativos se debilita en la LCoop en favor de una apuesta decidida por el fomento de los intereses económicos individuales de los socios actuales, hasta el extremo de que la sociedad cooperativa estatal se aproxima a las sociedades mercantiles de capital. Este nuevo modelo no se concilia con la normativa tributaria vigente: la Ley 20/1990, sobre Régimen Fiscal de las Cooperativas. Esta ley fiscal construye sus supuestos de hecho conforme al modelo cooperativo social o clasista acogido por la ley estatal de En consecuencia, la LRFC está aquejada hoy por un doble desfase. Primero, porque el modelo cooperativo prevalente es el funcional o economicista, cuando la LRFC hunde sus supuestos de hecho y sus consecuencias jurídicas en otro modelo ius cooperativo. Segundo, porque la ley estatal de cooperativas, la normativa vigente de 1999, apenas tiene aplicación (es decir, eficacia real). En la práctica el Derecho cooperativo sustantivo vigente, ante el limitadísimo ámbito territorial de aplicación de la LCoop, son las abundantes y volátiles leyes cooperativas autonómicas. Por todo ello es necesaria y acuciante la reforma del régimen tributario cooperativo (Rodrigo Ruiz, 2010: 12-16). Así se intentó recoger sin éxito en la Ley 5/2011, de Economía Social (Paniagua Zurera, 2011: ). Entre tanto, las sociedades cooperativas tienen que convivir y son muchos los años transcurridos- con el sinsentido de que las mismas actuaciones que permiten y fomentan las normas sustantivas, son penalizadas con la pérdida de la protección fiscal por la LRFC. Y, a la inversa, que los principios legales que inspiran la LRFC y que justifican sus beneficios fiscales son silenciados, cuando no contradichos, por las leyes cooperativas sustantivas Por ejemplo, la Ley vasca 4/1993, que tanto es imitada por el legislador estatal, y el mismo comentario puede extenderse a la Ley valenciana (art letra a)-, mantiene este criterio cuando exige que los bienes entregados por los socios para la gestión cooperativa son partidas deducibles para determinar los excedentes del ejercicio, en valoración no superior a los precios de mercado ; o, el importe de los anticipos laborales, lo son en cuantía global no superior a las retribuciones normales en la zona para el sector de actividad correspondiente (art. 66.2). Con estas normas que admiten matizaciones (Paniagua Zurera, 2005b: y 227; e, idem, 2013-c: ) se racionalizan y se aplican (esto es, cobran vigencia real o social) los mandatos legales imperativos sobre la determinación y la aplicación de los resultados del ejercicio económico en la cooperativa; y se impiden prácticas más o menos próximas a las políticas de excedentes cero. Sobre esta práctica poco cooperativa, v. infra apartado 4.

14 LA NECESIDAD DE UNA LEGISLACIÓN COOPERATIVA ADECUADA: ASPECTOS MERCANTILES, TRIBUTARIOS Y DE DERECHO COMUNITARIO (pp ) Las sociedades cooperativas y el Derecho comunitario sobre ayudas públicas prohibidas a las empresas 3.1. El régimen de las ayudas de Estado a las empresas Como revela la práctica, son las ayudas de Estado las que están suscitando más contenciosos, mayores decisiones comunitarias contradictorias y las primeras sentencias del TJUE sobre fiscalidad cooperativa stricto sensu. Por lo que resulta necesario un breve esbozo incompleto, por supuesto del régimen de ayudas públicas a las empresas. Las ayudas públicas a las empresas inciden en el funcionamiento del mercado y alteran la competencia económica cuando suponen una ruptura artificial de la igualdad de medios entre los competidores y sus posibilidades de competir. De ahí que el TFUE adopta, como principio general, la incompatibilidad con el mercado interior, en la medida que afecten a los intercambios comerciales entre los Estados miembros, de las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones (art ). Como evidencia la realidad económica y jurídica, el control y, en su caso, la prohibición de estas ayudas por el Derecho comunitario suponen un importante límite a la libertad de intervención económica de los Estados miembros. La praxis comunitaria acoge un concepto amplio de ayudas que incluye, por ejemplo, modalidades como los créditos a fondo perdido o a bajo interés, los subsidios, las exenciones fiscales, las subvenciones, las condonaciones de deudas, la concesión de garantías, las facilidades de pago, las ventajas en la adquisición de bienes o en la prestación de servicios, las cesiones de inmuebles o las participaciones públicas en el capital en condiciones que no hubiera aceptado un inversor privado. Entre las medidas fiscales calificadas como ayudas públicas encontramos las exenciones, las deducciones, el establecimiento de tipos de gravamen diferenciados, el aplazamiento en el pago de tributos, la concesión de moratorias fiscales, el impago continuado tolerado, la concesión de créditos fiscales especiales e, incluso, los supuestos de no sujeción (Pérez Bernabeu, 2008: ). Aunque la Unión Europea no tiene competencias en materia de fiscalidad directa 19, es indudable que por la vía indirecta de la prohibición como regla de las ayudas públicas a las empresas, tiene la facultad de condicionar y controlar la fiscalidad directa de los Estados miembros (Calderón y González, 2005: 59-69). Hasta el punto de haberse planteado, abiertamente, la compatibilidad entre, de un lado, 19.- El art. 113 TFUE faculta al Consejo, por unanimidad, para armonizar las disposiciones relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios, los impuestos sobre consumos específicos y otros impuestos indirectos, cuando resulte necesaria para garantizar el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior y evitar distorsiones en la competencia.

15 74 PANIAGUA ZURERA, MANUEL Y JIMÉNEZ ESCOBAR, JULIO los fundamentos de legitimación del fomento de las sociedades cooperativas ex art CE, en línea con nuestro Estado social y, de otro, las normas comunitarias sobre competencia y fiscalidad, en una clave de un Estado liberal (Alguacil Marí, 2011: 15) 20. Es oportuno advertir, como hace la última autora citada, que la construcción jurisprudencial de la primacía del Derecho comunitario no contradice la primacía de la Constitución, que ha aceptado, ella misma, en virtud de su art. 93, la primacía del Derecho de la Unión en el ámbito que a ese Derecho le es propio [FJ 4, Declaración del Pleno del Tribunal Constitucional 1/2004, de 13 de diciembre]. Es más, la primacía del Derecho comunitario, además de acotada al ejercicio de las competencias atribuidas a las instituciones europeas, tiene unos límites representados por el respeto a la identidad de los Estados integrantes en ella (la Unión Europea) y de sus estructuras constitucionales básicas, así como sus valores, principios y derechos fundamentales (FJ 3, DPTC 1/2004). La Comisión Europea y el TJUE entienden que estamos ante una ayuda pública prohibida a las empresas cuando concurran todas estas circunstancias o requisitos: 1º) Una medida que ofrezca a sus beneficiarios una ventaja que aligere las cargas a las que deben hacer frente en condiciones de mercado. 2º) Una ventaja concedida por el Estado o mediante fondos estatales. 3º) La medida debe afectar a la competencia económica y los intercambios entre los Estados miembros, lo que se cumple desde el momento en que la empresa beneficiaria ejerza una actividad económica que sea objeto de intercambios entre los Estados miembros. 4º) La medida debe ser específica o selectiva en el sentido de favorecer a determinadas empresas o producciones. Quedan al margen las medidas de carácter general a las que puedan acogerse todas las empresas. El TFUE parte de la incompatibilidad con el mercado interior de las ayudas públicas a las empresas. Ahora bien, seguidamente el propio Tratado evidencia la flexibilidad de su regulación en la materia, y los amplios poderes para admitir determinadas ayudas públicas con los que cuentan tanto el Consejo como la Comisión (v. arts a 3 y 108.2) 21. Es el modelo de competencia imperfecta o practicable económica y socialmente, tutelado por la Unión Europea y sus Estados miembros. Por ejemplo, el Reglamento (CE) 994/1998, del Consejo, de 7 de mayo, faculta a la Comisión para la aprobación de reglamentos de exención en materia de ayudas públicas. Si se cumplen las condiciones previstas en estos reglamentos, los Estados no necesitan notificar previamente las ayudas a la Comisión, ni obtener autorización de estas ayudas. En aplicación de esta facultad, la Comisión per Quien sostiene, lo que resulta muy sugestivo aunque suscita serias dudas de viabilidad jurídica, lo que sigue: Ahora bien, dado que el art constituye un elemento esencial de la Constitución económica directamente derivada del Estado social y democrático de Derecho, su contenido debería considerarse, en nuestra opinión, inserto dentro del ámbito cubierto por los límites constitucionales a la primacía del Derecho comunitario (Alguacil Marí, 2011: 16) Grosso modo, además del que indicamos, existen estos tres grandes grupos de ayudas públicas admitidas: 1º) Las que declara compatibles con el mercado interior el propio TFUE (p. ej., ayudas para reparar perjuicios por desastres naturales o por acontecimientos de carácter excepcional); 2º) Las aprobadas por el Consejo por mayoría cualificada, a propuesta de la Comisión; y, 3º) Las aprobadas por el Consejo por unanimidad, a solicitud de un Estado miembro cuando circunstancias excepcionales lo justifiquen.